近年来，食品安全事件时刻搅动着百姓的神经: “三聚氰胺”三鹿婴幼儿奶粉事件、“苏丹红”鸭蛋、“皮革”牛奶、“毒镉”大米、“地沟油”、新型“地沟油”、“化学”火锅、“瘦肉精”猪肉等等有毒有害食品，让人民群众“饮食难安”。食品安全事件的频发，主要原因固然是生产、销售者毫无道德底线，但也反映出我国目前食品监管不力、法律规制缺失等问题。我国现行《刑法》第 144 条规定，生产、销售有毒、有害的食品的，处 5 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额 50% 以上 2 倍以下罚金。从前述食品安全事件来看，这种较轻的处罚力度已不能制止不法生产者生产加工有毒、有害食品的行为，加大对食品安全犯罪的刑罚力度已刻不容缓。 一、食品安全的刑法保护中存在的问题 ( 一) 食品安全犯罪的刑法体系不统一 食品安全犯罪的刑法体系是指刑法典、单行刑法、附属刑法中涉及食品安全犯罪的各种规定构成的有机整体，属于刑法体系的子体系。我国长期难产的《食品安全法》终于出台，并于 2009 年 6 月 1日起开始施行，但从总体上看，《食品安全法》的定位并不明确。从立法的角度看，《食品安全法》是在《食品卫生法》的基础上修订的，是对我国食品安全卫生制度的补充和完善，《食品安全法》应是专业法而非基本法。食品和农产品分类管理是由我国基本国情决定的，但是《食品安全法》中涉及的有些内容与《农产品质量安全法》、《产品质量法》、《刑法》等法律错综交叉，相互冲突，造成食品安全法律法规之间的协调和配套性较差。食品安全犯罪的刑法体系不统一，影响刑法的功能，亦不符合法治要求。 ( 二) 食品安全犯罪立法规定不健全，缺乏可操作性 新中国成立以来，对食品安全的行为先后经历了非犯罪化和犯罪化立法时期，愈加严密与细致是食品安全犯罪刑法规制的总体趋势。同任何事物一样，食品安全问题也具有两面性，一方面体现着多层次的积极价值，散发着无限的魅力，另一方面又含带着天然的滞后性。因此，《食品安全法》并非是一部完美无缺的法律，既有积极价值的对应一面，也存在着客观的缺陷。 1．《刑法》条文立法不健全，应该入罪的行为没有入罪，对法益保护不利。社会的进步，经济的飞速发展，法律必然存在一定的滞后性。就规制食品安全的犯罪而言，我国刑法结构法网不严的特点在此已经显现出来。例如，现行《刑法》中只有两个条文规定了食品安全犯罪，分别是《刑法》143 条和144 条，而这两个条文仅仅只规定了关于不符合卫生标准的食品及有毒有害的食品的生产、销售两种行为方式，但这两种行为方式是否能包含现实生活中所有的危害食品安全的行为呢? 答案是否定的。虽然《刑法修正案( 八) 》把《刑法》第 143 条的不符合卫生标准食品罪修改为不符合食品标准安全的食品罪，这种文字上表述的修改的确是一大进步，但是仍然无法包含现实社会所有食品安全问题。譬如，行为人持有或储藏危险食品，持有的危险状态随时有可能流入市场造成食品安全事故。现行《刑法》以及与刑事法律规范相关的法律规范性文件对这种危险行为没有相应的规定，如果行为人持有或储藏危险食品在销售之前被查获，应该如何处理? 只能以相关的行政法规进行行政处罚，没有办法以刑事法律规范进行惩罚。我国《刑法》明文规定: “法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚。”因此，对持有、储藏危险食品行为不能认定为犯罪，无法追究其刑事责任。在此种情形下，罪刑法定原则得到体现，但同时带来弊端。其一，助长行为人的侥幸、冒险心理，只要谨慎小心不被发现，尽可以继续实施销售行为。即使被查获其持有或储藏危险食品，完全能以既没生产也没销售为由脱身。这实际上等于法律在默许、放任此种行为。其二，刑法所保护的社会关系和社会秩序已经处于危险之中，随时都可能发生食品安全事故，而刑法却无能为力，不能对刑法应该保护或者说必须保护的法益进行应有的保护，惟有等待这种危害行为造成实际的或者严重的危害后果时，才能发挥作用。然而，刑法的事后惩罚不能使受到危害的法益完全得以恢复，比如受害人因食用有毒食品的而导致死亡的。现行《刑法》仅仅惩罚生产和销售两种行为并不能有效地预防严重后果的发生，刑法预防犯罪功能并不能得以真正实现。 2． 立法模糊不清，缺乏可操作性。例如，现行《刑法》第 143 条规定了生产、销售不符合卫生标准的食品罪，该罪规定“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”的情况下才能构成本罪，这种规定属于刑法理论上的具体危险犯。而在现实司法中对具体危险的鉴定难度非常之大，并不具有实际的可操作性，那么在这种情况下该怎么办呢? 不得不依赖司法解释。例如，2001 年 4 月 5 日公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 4 条规定，经省级以上卫生行政部门确定的机构鉴定，食品中含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌或者其他污染物的，应认定为刑法第 143 条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”。由此可见，两高的司法解释对此处的规定依然模糊。对何为“严重食物中毒事故、严重食源性疾患”，依然没有作出具体明确的规定，仍然缺乏司法实践中的可操作性。 (三) 罚金刑的设置有缺陷 我国食品安全刑事责任的罚金刑设置存在缺陷，刑法中有些食品安全类犯罪的法定刑偏轻，有的甚至低于行政处罚。《食品安全法》中规定，生产、经营有毒有害食品行为，食品货值金额不足 1万元的，并处 2000 元以上 5 万元以下罚款; 货值金额 1 万元以上的，并处货值金额 5 倍以上10 倍以下罚款。而《刑法》中生产、销售有毒、有害食品罪的罚金刑却是并处或单处销售金额 50% 以上 2 倍以下罚金［《刑法修正案( 八) 》把单处或并处修改为并处］，明显轻于行政处罚。加大对食品安全违法犯罪行为的法律制裁，是完善食品安全立法的重要方面，而刑罚轻于行政处罚，显然与此背道而驰。因此，应当适当提高某些食品安全犯罪的法定刑，特别是消除刑罚低于行政处罚的现象，并全面提高罚金刑的金额，使之不能低于食品安全法所规定的罚款额度，以体现出刑罚是维护食品安全最严厉的法律制裁手段。 我国食品安全犯罪中对罚金刑的设置存在以下缺陷: 其一，现行《刑法》对食品安全犯罪罚金刑限额幅度的设置过低。例如，《刑法》第 143 条和第144 条对罚金刑的规定是相同的，即并处“销售金额50% 以上 2 倍以下”罚金。而两个条文规定的犯罪行为对社会造成的危害却是不同的，由此可见，罚金刑的设置是存在缺陷的。另外两个《刑法》条文规定的罚金刑的限额幅度的设置过低，不能体现罚金刑的应有刑法功能。其二，现行《刑法》规定的罚金的计算以“销售金额”为依据，在司法实践中操作难度大，不具有现实司法的操作可行性。例如，行为人生产后还没销售或者为销售而购进但没实施销售行为就被查获，在此情况下根本没有销售金额，能否判处罚金刑? 答案是否定的。《食品安全法》修订后，对违反《食品安全法》的行政处罚已经修改为依货值金额计算，所以，坚持以销售金额的数目决定罚金刑的数额，将使那些没有销售金额或者销售金额较少的犯罪分子得不到强有力的罚金刑处罚，使罚金刑功能受到严重制约。其三，我国《刑法》对单位罚金刑的规定过于笼统，不具有司法实践可操作性。《刑法》第 143 条和第 144 条对单位的处罚是单处罚金，没有明确规定罚金的上下限度以及计算标准。[1]《刑法修正案(八) 》对此并没有进行修改，这种无限额罚金制缺乏确定性，有违罪刑法定原则的明确性要求，对司法实践的指导性不强，表现为可操作性差，法官自由裁量权过大，容易产生刑罚不平衡，不同地区、不同时期对同一种犯罪的罚金数额差别过大，或者导致司法专横，罚不当罪的现象。笔者认为，将来在修改《刑法》时需加以明确，以满足司法实践的需要。 二、食品安全刑法规制的构建 (一) 正确实现《食品安全法》与《刑法》的有效对接 要正确处理《刑法》和《食品安全法》的关系，实现二者的有机统一。《食品安全法》的颁布实施为刑事立法的发展完善奠定了基础。《食品安全法》对于食品安全的保护进一步加强，保护范围从单一的食品扩展到食品添加剂、食品相关产品等，针对的行为包括无照生产经营和有照但无条件生产经营、生产经营不合格食品、生产经营有毒、有害食品等方面，是法治进步与完善的具体表现。同时，《食品安全法》考虑到监管部门、检验机构及人员的严重失职问题，相关部门发现相关人员严重的失职行为将移交司法机关追究刑事责任。然而，从《食品安全法》与《刑法》既有规定衔接、有效打击危害食品安全的犯罪行为的角度看，《刑法》的某些内容已经无法与《食品安全法》的发展相适应，需要进行必要的修改完善，以满足司法实践的需求。 刑事政策是国家和社会依据犯罪态势，对犯罪行为和犯罪人运用刑罚和诸多处遇手段以期有效地实现惩罚和预防犯罪目的的方略。从刑事政策的立场看，对食品安全的有效保护，需要建立全方位和系统化的保护体系。《刑法》是食品安全保护的最后一道关口，因此，食品安全的刑法保护措施必须做到严密、适当，使其既对食品安全犯罪起到应有的惩戒，使得严重危害社会的食品安全犯罪分子难以逃脱法律的惩治; 同时，也要做到罪责刑相适应，避免不必要的刑罚浪费和司法资源的无益消耗，避免刑罚的过分严厉。当前，我国采用宽严相济的刑事政策，既不能固守传统地保守，又不能抛弃传统地冒进，也不能模棱两可的折衷，而应该坚持有进有退、有所为有所不为，该严则严、当宽则宽的两极化刑事政策。具体言之，对制造严重风险的行为，刑法应当严、应当进，以防范风险; 对轻微犯罪刑法应当宽、应当退，以促进社会和谐。[2] 通过以上论述: 笔者认为，现阶段应尽快完善食品安全犯罪的刑法规制体系，调整对食品安全犯罪打击的刑事政策，从而保障食品安全体系，构建食品安全保护完备的法律体系。具体而言，要从协调好《食品安全法》与《刑法》的相关规定着手，扩大对食品安全处罚的犯罪范围。惟其如此，才能有效地遏制现行的食品安全隐患问题。例如，在现有的《刑法》第 143 条“生产、销售不符合卫生标准的食品罪”和第 144 条“生产、销售有毒、有害食品罪”的基础上，增设“非法持有、储存不安全食品罪”，并相应重构食品安全犯罪的量刑尺度，实现罚金刑处罚标准的量化。 (二) 增设非法持有、储存不安全食品罪 危害食品安全的行为除生产、销售外，持有、储存危险食品同样具有严重的社会危害性。不安全食品或者非食品原料一旦流入社会，走上餐桌，将造成极大的危害后果，而这种后果有时是无法逆转、难以复原的。因此，将危险行为入罪是客观现实的需要。如果危险行为被法律规定为犯罪行为，那么，危险行为就对《刑法》所保护的法益构成了严重的侵害，或者有侵害的可能性。如果一种行为对社会没有造成危害，则这种行为就没有规定为犯罪的合法依据。正如日本刑法学家西原春夫所说:“在存在侵害他人利益的人的情况下，利益持有人会对自己的利益继续存在感到不安，就会有希望国家来保护自己利益的欲求。”[3]当这种希望保护自己利益的欲求达到一定规模时，作为国家有必要保护该利益，将会有制定刑法来规制这种行为的动机。因此，将持有危险食品或者非食源性原料的行为规定为犯罪，是保护食品安全的现实需要，此举将最大程度的杜绝危险食品流向市场，进入市民的餐桌。 需注意的是，增设持有危险食品安全犯罪必须满足两个条件: 第一，必须是制定法上明文规定禁止持有或者储存某一类或者某几类物品而行为人故意持有，则能成为刑法上的持有犯罪行为; 第二，行为人主观上必须有制定法上规定的不法心态，打算或者准备把持有或者储存的有毒有害的食品或者非食源性原料流向社会; 第三，客观上必须有持有或者储存上述对人体有毒有害的食品或者非食源性原料的行为。上述三个条件须同时具备，即可认定为持有犯罪。[4]对该罪处罚的设置可以参照《刑法》第 348 条中非法持有毒品罪的量刑标准，对非法持有、储存不安全食品的货值金额在 5 万元以上的，处 3 年以下有期徒刑或者拘役，并处货值金额 5 倍以上 10 倍以下罚金。情节特别严重的( 持有或储存的不安全食品的货值特别巨大的) ，处 3年以上 7 年以下有期徒刑，并处货值金额 5 倍以上10 倍以下的罚金。 (三) 罚金刑在食品安全犯罪中的构建 完善协调机制，提高打击效率，强调刑罚的及时性。对食品安全犯罪罚金刑的完善，应做到以下四点: 第一，修改罚金刑适用基本标准，把“销售金额”改成“货值金额”。同时，明确货值金额的计算依据，即“货值金额以违法生产、销售、持有的不安全食品的标价计算，没有标价的按照同类合格食品的市场中间价格计算”。第二，提高罚金刑的限额幅度，把原来规定的 50% 以上 2 倍以下提高。《刑法》条文的罚金刑限额低于《食品卫生法》规定的行政罚款限额，不利于发挥罚金刑的应有作用，无法实现其设置的价值。因此，可借鉴《食品安全法》的罚款幅度，规定为并处货值金额 10 倍以上 20 倍以下的罚金。第三，应明确规定对单位犯罪判处罚金的量刑幅度。原规定适用的是无限额罚金制，不明确、可操作性差，易造成司法裁量权过大。鉴于单位的经济能力及其行为的潜在危害性均远大于个体从业者，故对单位的处罚应适当重于个体从业者。建议将《刑法》第 150 条前段修改为单位犯本节第 140 条至第 148 条规定之罪的，对单位判处罚金，可以比照该条规定罚金幅度的1 倍至5 倍计算。第四，人民法院判处罚金时，行政机关己经给予当事人罚款的，应当折抵相应的罚金。既可避免对犯罪人双重处罚，即一事不二罚的原则，又可与《行政处罚法》第 28 条第 2 款相呼应。 -------------------------------------------------------------------------------- [1] 蓝艳: 《危害食品安全犯罪刑法规制的反思与重构》，载《行政与法》2010 年第 3 期。 [2] 齐文远: 《应对中国社会风险的刑事政策选择》，载《法学论坛》2011 年第 7 期。 [3] ［日］西原春夫: 《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，法律出版社 2004 年版，第 89 页。 [4] 彭玉伟: 《论我国食品安全犯罪刑法规制的缺陷和完善》，载《内蒙古社会科学》( 汉文版) 2009 年第 4 期。